Execução de Título Extrajudicial e os Embargos do Devedor
As Profundas Alterações no CPC: Lei nº 11.382/06
A Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, em vigor a partir do dia 25 de fevereiro de 2007, modificou profundamente o Código de Processo Civil, especialmente na parte relativa à execução de títulos extrajudiciais e aos embargos do devedor.
Nesta fase, de transição e de adaptação, algumas questões têm merecido uma maior atenção e preocupação, dentre as quais os temas versando sobre direito intertemporal. Inegável, de resto, a constatação da necessidade de que os operadores do direito estejam plenamente conscientes que a nova sistemática alterou radicalmente toda a estrutura legal pertinente à Execução, no bojo das reformas que vinham sendo implementadas. Pretende-se, nestas linhas, com esforço sistemático, indicar as principais alterações e analisar algumas dessas questões e temas considerados de maior relevância ao estudo das modificações havidas.
DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO
Do Inadimplemento do Devedor
Excluiu-se do disposto no art. 580, cujo parágrafo único foi revogado, a vinculação do exercício da pretensão executória à inadimplência do devedor. Agora basta que o executado “não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”. No plano teórico, justifica-se. Na prática, nada significativo.
Do Título Executivo
O art. 583 foi revogado. Agora, o que fundamentará a pretensão deduzida em juízo será a obrigação não satisfeita, representada pelo título executivo.
Dentre os títulos executivos extrajudiciais previstos no art. 585, o legislador excluiu os contratos de seguro de acidentes pessoais de que resultem morte ou incapacidade e os créditos decorrentes de “renda” de imóvel, tendo conferido maior amplitude aos débitos relativos a condomínio (taxas e despesas condominiais).
No tocante ao art. 586, aprimorou-se a redação do caput: ao invés do título, a obrigação é que tem de se apresentar como certa, líquida e exigível. Os §§ 1º e 2º foram revogados por se tratar de regras já disciplinadas na parte relativa à liquidação ou cumprimento da sentença.
Ressalte-se que as modificações assinaladas se coadunam com as alterações promovidas pela Lei nº 11.232, de 22.12.05, que extinguiu o processo de execução de título judicial ao introduzir a técnica de efetivação do julgado. A matéria passou a ser regulada pelo Capítulo IX do Título VIII do Código de Processo Civil, que trata do Procedimento Ordinário. A sentença será “liquidada” quando não determinar o valor devido (art. 475-A). Quando a sentença for líquida, necessitando de simples atualização, ou a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor, nos próprios autos, requererá o seu cumprimento, observando-se, neste caso, as regras estipuladas nos arts. 461, 461-A e 475-I e seguintes do CPC.
Esclareça-se, por oportuno, que sentenças continuam sendo títulos executivos judiciais (art. 475-N).
A nova redação dada ao art. 587 consagrou a posição, já sumulada pelo STJ, de que a execução fundada em título judicial é definitiva. A referência anterior à sentença transitada em julgado foi excluída, em virtude das modificações introduzidas pela nova sistemática a determinadas espécies de sentença, que deixaram de ser “executadas” para serem “liquidadas” ou “cumpridas”.
Exceção ao caráter definitivo da Execução
Aspecto interessante a registrar é o de que, havendo os embargos do executado (e não mais do “devedor”) sido excepcionalmente recebidos no efeito suspensivo, a execução será provisória a partir da interposição de apelação contra a sentença que tiver julgado improcedentes os embargos.
Uma dúvida ainda não esclarecida: para acarretar essa “provisoriedade” da execução, deve a sentença que julga os Embargos ser de improcedência total ou parcial? Temos como mais apropriado considerar que, por não haver a lei excetuado, e com apoio na regra estabelecida no artigo 620, segundo a qual a execução far-se-á do modo menos gravoso para o executado, a execução, em seu todo, permanecerá provisória enquanto não encerrados definitivamente os embargos.
Essa linha de raciocínio guarda compatibilidade com as disposições contidas no art. 739-A, e não com as do art. 739, a que faz remissão, por evidente lapso, o art. 587 em sua nova redação.
Da Responsabilidade Patrimonial
No inciso I do art. 592, que dispõe sobre os bens sujeitos à execução, o legislador substituiu a expressão “sentença proferida em ação fundada em direito real” por “execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória”, haja vista que, em certos casos, v.g. ação com fundamento em hipoteca (típico direito real), poder-se-ia entender que a execução somente seria cabível depois de proferida sentença em antecedente ação de conhecimento, não obstante o contrato garantido por hipoteca traduzir-se em título extrajudicial e o bem hipotecado constituir-se objeto da penhora por força do disposto no § 2º do art. 655.
Atos atentatórios à dignidade da Justiça
O art. 600 aponta os atos do devedor considerados atentatórios à dignidade da justiça. Na nova redação dada ao inciso IV, fixou-se o prazo de 5 dias para que o devedor informe ao juiz os bens a serem penhorados, o local onde se encontram e seus respectivos valores.
Na redação anterior, havia referência tão-só aos “bens sujeitos à execução”, tendo a jurisprudência majoritária sedimentado o entendimento de que o executado não estava obrigado a relacionar os bens passíveis de penhora, diante da ameaça de vir a sofrer a multa prevista no art. 601. Nesse sentido o REsp nº 152.737-MG, Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 10.12.97, DJ 30.03.98.
Advirta-se que a multa por desobediência ao disposto no art. 600 é arbitrada pelo juiz em até 20% do valor atualizado do débito, em benefício do credor, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
Disposições Gerais
A redação do art. 614 foi modificada para adaptar o dispositivo às mudanças havidas com relação à sentença.
A Averbação Registral
O art. 615-A cria a figura da “averbação registral”, temperada para favorecer o Credor, mas que pode se traduzir, em regra, inequívoco instrumento de pressão e coação, visto que a mera distribuição da ação possibilita ao exeqüente promover averbações no registro competente dos bens sujeitos à penhora.
Significa dizer que mesmo faltando à execução os requisitos básicos de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação, ou que o débito esteja sendo discutido numa ação revisional, por exemplo, o credor exeqüente terá o “direito” promover a “averbação registral dos bens da execução”, causando dano moral e/ou prejuízo irreparável ao executado.
No entanto, os que patrocinam os interesses dos exeqüentes – em geral, as instituições financeiras – dirão que a nova regra tem por finalidade tornar pública a execução e impedir que o executado venha a alienar fraudulentamente os bens que irão garanti-la.
Para dar a aparência de imparcialidade, o legislador previu no § 4º do art. 615-A o que se poderia chamar de “averbação temerária”, ou seja, a possibilidade de o exeqüente vir a ser considerado litigante de má-fé. Ora, tudo isso para iludir, porque, se para promover a “averbação da execução” basta a certidão de ajuizamento da ação, a única hipótese – absurda de resto – que, no plano teórico, poderia justificar a litigância de má-fé seria a averbação efetivar-se com base em certidão falsa de distribuição. Nesse caso, tal prática configuraria crime tipificado na lei penal e não ato processual indevido, cuja sanção se traduz no mero pagamento de multa e no enquadramento do autor como litigante de má-fé, sem maiores conseqüências.
DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
Da Penhora, da Avaliação e da Expropriação de Bens
Disposições Gerais
As modificações introduzidas nos incisos I, II e III do art. 647 se devem à necessidade de suas redações guardarem conformidade com as novas regras, seja pelo que se contém no art. 685-A, seja por disciplinar com maior abrangência os casos em que se dará a expropriação dos bens (como o usufruto de bem móvel – inciso IV incluído pela Lei nº 11.382/06).
Merece destaque a figura da “alienação por iniciativa particular”, prevista no inciso II, o que será objeto de comentário mais adiante.
No art. 649 as alterações foram significativas, tornando-se suas disposições mais consentâneas com a realidade atual, em especial a do inciso IV, que assegura a impenhorabilidade dos “vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo”. Ressalte-se, no entanto, que o § 3º foi vetado.
Importante assinalar que continuarão impenhoráveis os bens indisponíveis e/ou inalienáveis, quer por força de lei quer em decorrência de ato voluntário, como, por exemplo, o testamento ou doação. Recomenda-se que o denominado “bem de família”, imóvel destinado à residência da família, seja instituído por disposição de vontade, mediante escritura pública a ser averbada à margem da matrícula do imóvel.
Com relação ao art. 650, cabe notar que a restrição à penhorabilidade dos frutos e rendimentos dos bens inalienáveis é tão-somente quanto aqueles destinados à satisfação de prestação alimentícia.
O legislador, no art. 651, procurou aprimorar a redação do dispositivo no que toca aos bens, substituindo a expressão “arrematados” por “alienados”, e “executado” por “devedor”, o que é mais apropriado, já que nem todo devedor é executado.
Da Citação do Devedor e da Indicação de Bens
A nova redação dada ao caput do art. 652 e seus parágrafos acarretou mudanças na sistemática a ser observada na fase procedimental da Execução de título extrajudicial. Vejamos:
■ O executado tem o prazo de “três dias” para pagar, e não mais de 24 horas;
■ Não mais é permitido ao executado nomear bens à penhora.
■ O exeqüente poderá, desde logo, indicar os bens a serem penhorados ou, em não sendo
pago o débito, o oficial de justiça proceder à penhora e imediata avaliação dos bens.
■ A intimação da penhora somente será feita pessoalmente quando o executado não tiver
advogado constituído nos autos; não encontrado o devedor, o juiz poderá dispensar a intimação.
Algumas dessas restrições podem ser questionadas, talvez até mesmo sob a ótica da ofensa à garantia constitucional de plena defesa e amplo contraditório pelo executado. Outro aspecto a merecer crítica consiste na faculdade de certa forma temerária concedida ao juiz para poder dispensar a intimação do “executado” da penhora, quando não localizado este pelo oficial de justiça. Assim, bastará que o meirinho, em muitas ocasiões nem sempre exercitando suas funções com o equilíbrio desejável e sem as influências e pressões a que geralmente está afeito, certifique que não encontrou o executado, para que o juiz dispense a intimação da penhora. E aí, o que acontecerá?
Para “compensar” esse quadro, o legislador incluiu o art. 652-A, cujo parágrafo único concede certa “vantagem” ao executado que tenha condições de pagar a dívida integralmente, consistente na redução da verba honorária em 50%. Na prática, o que se tem visto é essa verba sendo estabelecida em 20% e, com isso, o advogado do autor recebendo a bagatela de 10% sem que tenha feito maiores esforços, salvo elaborar a petição inicial (quase sempre uma peça padrão e que não exige grande esforço intelectual) e ingressar em juízo.
AS PRINCIPAIS MUDANÇAS EM RELAÇÃO À PENHORA
O art. 655 sofreu importantes modificações e, por isso mesmo, impõe-se destacar as principais:
■ Na redação anterior do caput do dispositivo, a gradação da penhora era de observância obrigatória. Agora, tornou-se facultativa.
■ Além de dinheiro, no topo da preferência, foi acrescentado depósito ou aplicação em instituição financeira (inciso I), em homenagem à figura da moda: a penhora “on-line” disciplinada no novo art. 655-A, embora já exercitada regularmente pela Justiça (?) em várias de suas instâncias e competências (trabalhista, cível etc....).
■ Pedras e metais preciosos foram deslocados do segundo item na gradação, para o inciso VIII, certamente porque os credores alegavam dificuldade na alienação judicial dos bens.
■ Os títulos da dívida pública da União e dos Estados passaram a ter a companhia dos títulos do Distrito Federal, com a exigência de que tenham cotação em mercado, havendo, no entanto, sido transferidos do 3º para o 9º lugar na ordem de preferência.
■ Os bens móveis e os imóveis foram agraciados com um autêntico “up-grade”, passando para um lugar mais próximo do topo.
Não seria passível de questionamento a mudança ocorrida ao conferir à gradação da penhora o caráter de mera lista de preferência, retirando a obrigatoriedade a que estavam sujeitos não apenas o executado, mas também o exeqüente e até mesmo o juiz?
Fato é que, desde quando passaram a incidir as novas regras, o que se tem visto é a generalizada concepção de que os critérios estabelecidos na lei visam conferir à penhora o meio mais rápido e coercitivo para que seja satisfeita a pretensão do credor, e não apenas a efetividade do processo, e muito menos assegurar ao executado o direito de ver respeitado o princípio da menor onerosidade, consagrado no art. 620 do CPC e que, num verdadeiro milagre, não sofreu modificações ou mitigações com essa reforma direcionada à “proteção” dos interesses dos credores (leia-se: “instituições financeiras”).
A penhora on-line
O novo art. 655-A contemplou a figura da “penhora on-line”, consolidando a sua disciplina no processo civil, apesar de tal prática incorrer, muitas vezes, em danos morais e materiais irreparáveis. E ao executado foi transferido o ônus de provar que a penhora não poderá ser realizada por se tratar de hipótese de impenhorabilidade, como a prevista no inciso IV do art. 649.
Fácil, cômoda e prática de ser decretada, porém irresponsavelmente (em muitas vezes) utilizada pelos juízes que, mediante o sistema Bacen-Jud, acionam uma senha para bloquear valores em diversas contas do Executado, chegando a ultrapassar em muito o montante objeto da execução. E, para ser desfeita, mesmo com demonstração indiscutível do excesso ou de sua não conformidade à lei, o Executado sofre uma verdadeira odisséia, simplesmente para voltar a ter a disponibilidade do que lhe foi indevidamente subtraído. Para desfazer a penhora on-line os juízes não são tão rápidos e ágeis.
E tudo isto é feito sem observar os critérios estabelecidos na lei que exige requisição prévia à autoridade supervisora do sistema bancário, e fixação do montante a ser indisponibilizado.
A penhora do faturamento
Já o § 3º do artigo 655-A torna legítima a penhora de percentual do faturamento da empresa executada, quando nomeado depositário “com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”.
Na prática, constitui-se inequívoca forma de agressão, pois que confere legitimidade a uma figura há muito questionada – penhora do faturamento de empresa –, além do que não impõe limites à sua aplicação. Nem se alegue que isto ficará ao “prudente arbítrio do juiz”. Prudente teria sido o legislador se, desde logo, tivesse estabelecido limites, levando em conta, inclusive, determinadas obrigações que, preferencialmente, devem ser cumpridas pelas empresas, tais como as trabalhistas, previdenciárias e tributárias, além dos recursos necessários à preservação do capital de giro, fundamental à sobrevivência do empreendimento.
Substituição da Penhora
Modificações igualmente expressivas foram feitas no art. 656, sendo de destacar como é vaga e ao mesmo tempo ampla a referência à possibilidade de substituição da penhora quando incidir sobre bens de baixa liquidez. Qual será o critério para definir “baixa liquidez”? Novamente ficará ao “arbítrio do juiz”, algumas vezes arbitrário, nem sempre prudente, e dificilmente um especialista na avaliação de critérios que possam definir quando um bem pode ter, no mercado, conceito de alta liquidez.
Merece destaque especial a hipótese prevista no § 2º do art. 656: “A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento)”. Essa é uma alternativa improvável de ser adotada no dia-a-dia. Ora, se uma empresa ou pessoa física devedora for executada, e dispuser de condições para garantir uma operação de fiança bancária ou fazer um seguro, certamente que não se submeterá a esse custo adicional.
Da Penhora e do Depósito
No art. 659 manteve-se, por evidente, a redação dos §§ 2º, 3º e 5º. Em razão da mudança conceitual anteriormente comentada, não há referência à “nomeação válida”, justamente porque o executado não mais possui esse direito.
Já o § 4º não contempla nenhuma novidade. O inusitado é a extensão da “averbação registral”, já comentada, prevista no art. 615-A, que, independe de ato do juiz ou de mandado. Basta que o próprio exeqüente leve ao registro competente certidão de inteiro teor da penhora.
O § 5º, a seu turno, é a clarificação do modismo consubstanciado na “penhora on-line.”
O executado não mais ficará como depositário dos bens
No que toca ao art. 666, a mais criticável modificação levada a efeito pelo legislador, que incluiu os §§ 1º, 2º e 3º, é que o executado somente ficará como depositário dos bens penhorados com a anuência expressa do exeqüente ou em casos de difícil remoção destes. Ou seja: o que era regra, virou exceção: o juiz, unilateralmente, não mais poderá decidir quando ao depósito dos bens penhorados! Alguém tem alguma dúvida de que algum Exeqüente jamais irá concordar em que o executado permaneça como depositário dos bens?
Ademais, ao deixar expresso que o depositário infiel terá sua prisão decretada no próprio processo, o legislador incluiu norma (§ 3º) que visa claramente coagir e intimidar, tudo na esteira do excesso de proteção ao credor que foi a maior preocupação do legislador.
Substituição do bem penhorado
Relativamente ao art. 668, cabe ressaltar que, de acordo com a nova redação dada ao caput do dispositivo, poderá o executado, no prazo de 10 (dez) dias da intimação da penhora, “requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620)”, incumbindo-lhe, nessa hipótese, atender o disposto nos incisos I, II, III e IV do parágrafo único, todos incluídos pela Lei nº 11.382/06. Na prática, nada disto ocorrerá. O exeqüente, da mesma forma como agirá em relação ao depósito dos bens, jamais será benevolente com o executado, e fará tudo ao seu alcance para demonstrar que sofrerá prejuízo com a substituição requerida.
Da Avaliação
A nova redação dada às disposições contidas nos arts. 680 e 681 decorreram da nova sistemática do Código, inclusive do fato de a avaliação ser feita inicialmente pelo oficial de justiça. Apenas se houver necessidade de “conhecimentos especializados”, o juiz nomeará avaliador. De igual modo ocorreu com relação ao art. 683.
No art. 684, o legislador procedeu à mera substituição da expressão “credor” por “exeqüente” (inciso I), mantendo, na íntegra, o texto do inciso II. E, criteriosamente, revogou o inciso III.
A propósito do art. 685, cabe assinalar o ajuste técnico à nova disciplina dos atos de expropriação, promovido no parágrafo único desse dispositivo.
Da Alienação em Hasta Pública
A nova disciplina dada ao disposto no art. 686 revela maior rigor técnico que a anterior, visto que considera como gênero a “hasta pública”, da qual são espécies a praça, no caso de imóvel, e o leilão, tratando-se de bem móvel, o que afasta interpretações equivocadas.
Digna de realce, portanto, a modificação feita no caput do artigo, cuja redação se tornou mais precisa com a supressão da expressão “arrematação”; no inciso I, a correção técnica que, em lugar de “transcrição aquisitiva ou a inscrição” consignou “... com remissão à matrícula e aos registros” e, também, o novo texto do inciso IV, que distingue praça de leilão. Já o § 3º aumenta de 20 para 60 vezes o valor do salário mínimo o limite máximo do valor dos bens penhorados que não irão à hasta pública, caso em que será dispensada a publicação de editais.
Prática de atos por meios eletrônicos
No art. 687, a novidade reside na referência feita a “meios eletrônicos de divulgação”, como modalidade de publicidade da alienação (§ 2º), e na intimação do executado, que deverá ser feita em nome do seu advogado, ou, se não tiver constituído procurador nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo, o que pode dar margem a práticas não recomendáveis, relativamente à intimação dos atos de alienação dos bens levados à hasta pública.
O art. 689-A, incluído pela Lei nº 11.382, de 2006, é a consolidação da tendência inexorável da prática de atos processuais pela internet, visando conferir mais agilidade à prestação jurisdicional.
Regras sobre Arrematação
Já as alterações promovidas no art. 690 podem ser assim resumidas: a) o prazo para apresentar caução foi elevado de três para 15 dias; b) o imóvel objeto de arrematação pode ser adquirido em prestações; c) foram revogados os dispositivos que tratavam dos que não poderiam arrematar os bens, matéria essa que passou a ser disciplinada no novo art. 690-A.
A inclusão do art. 690-A visou disciplinar matéria anteriormente prevista em outro dispositivo, adaptando-a à nova sistemática do Código.
No tocante às disposições inscritas nos arts. 693, 694 e 695, importa ressaltar que o auto de arrematação será lavrado de imediato, e não mais 24 horas depois de praticado o ato. A teor do caput do art. 694, ratifica-se a linha adotada pelo legislador, que se configura verdadeiro absurdo: a arrematação estará consumada e será tida como ato processual perfeito, acabado e irretratável, “ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado”. Nesta hipótese, assistirá ao executado apenas e tão-somente o “direito de haver do exeqüente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exeqüente também a diferença”.
Veja-se a que ponto chegamos: a Justiça, além de cega, será o instrumento da prática de um ato não apenas violento e confiscatório, mas, sobretudo, injusto. É, sem dúvida, a negação da própria Justiça (?).
Finalmente, uma referência ao fato de que os embargos à arrematação não mais terão o condão de suspender a alienação, salvo – atentem para mais este privilégio – se assim o requerer o arrematante(!!). Os embargos deverão ser interpostos dentro do prazo de 5 dias, com observância das regras prescritas no art. 796.
Oportunamente, cabe assinalar que os novos arts. 685-A e 685-B disciplinam a hipótese de aquisição do bem – sob a forma tradicional da “adjudicação”, até então regulada pelos arts. 714 e 715 – por terceiros interessados, como o cônjuge, os descendentes ou ascendentes do executado. Estes últimos exercitavam a figura da remição (não confundir com a remissão da execução), disciplinada nos arts. 787 a 790 do Título V do CPC, agora expressamente revogados.
Preferência do quotista para aquisição das quotas
Admite-se, também, que o sócio quotista tenha preferência na aquisição da quota da sociedade limitada, quando o exeqüente for pessoa alheia aos quadros sociais. Por analogia, há que conferir esse mesmo tratamento ao acionista, detentor de ações de uma sociedade anônima. Houve, no caso, evidente omissão do legislador. Não se justifica a discriminação.
Alienação por iniciativa particular
No art. 685-C o legislador introduziu nova figura – alienação por iniciativa particular –, por meio da qual será facultado ao exeqüente alienar os bens levados à hasta pública e que por ele não tiverem sido arrematados nem adjudicados.
Autêntica modalidade de expropriação direta, confere ao credor a faculdade de alienar os bens não licitados, inclusive por meios eletrônicos.
Revogou-se o art. 697. E, no art. 698, foram ampliados os casos em que determinadas pessoas deverão ser cientificadas, com antecedência, da realização da hasta pública, mediante “qualquer meio idôneo”.
Outros aspectos relevantes
Com relação ao art. 703, digno de registro é o fato de que a exigência agora recai tão-somente à prova de quitação do imposto de transmissão, e não dos demais, como o IPTU.
E, considerando que na nova sistemática os imóveis não são alienados em leilão, mas sim em praça, o legislador aprimorou a redação do art. 704.
A preocupação com a técnica evidencia-se, também, nos arts. 706 e 707. Este último prevê que, referindo-se o auto a bens penhorados em outra execução, tal fato ensejará ordem judicial para a entrega do bem ao arrematante.
Acerca do art. 713, é de ver que a nova redação adota o termo “decisão”, para adequar-se à nova sistemática implantada em reforma anterior do CPC. Já os arts. 714 e 715 foram revogados em razão da nova disciplina dada ao instituto da adjudicação.
No ponto, cumpre observar que o usufruto judicial (arts. 716, 717, 718 e 719) não mais contempla a figura do usufruto da empresa, e sim a do usufruto de móvel ou imóvel.
Dispõe o art. 720 que o usufruto não mais incidirá sobre a participação detida por sócio no capital de uma empresa (quota ou ação), equivocadamente chamada de quinhão.
Na nova disciplina dada ao art. 722, o executado será apenas “ouvido”, ficando a critério do juiz as medidas visando regular o exercício do usufruto que, reitere-se, poderá incidir sobre bem móvel ou imóvel.
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR
Das Disposições Gerais
A sistemática anterior relativamente aos embargos do devedor foi radicalmente modificada, em razão dos princípios que nortearam as mudanças impostas à execução com base em títulos extrajudiciais. Nesse sentido, podem ser tidas como relevantes as seguintes alterações:
■ Para embargar, não mais é necessário que tenha sido realizada a penhora e efetivada a intimação do executado.
Agora, o “executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”. Não se imagine que se trata de uma “concessão”. Na verdade, deverá o executado opor embargos no prazo de 15 dias a partir da citação. A “faculdade” que lhe é conferida, portanto, não é quanto à propositura dos embargos, mas sim no tocante ao oferecimento de bens à penhora. Tudo isto, claro, no pressuposto de que o executado não será revel nem pretende abrir mão de se defender.
■ O prazo para os embargos começa da citação.
Outra alteração importante é que, na prática, o legislador conferiu aos embargos o mesmo tratamento dado à contestação, a ser apresentada pelo réu no processo ordinário. Ou seja, a partir da juntada aos autos do mandado de citação, o executado tem o prazo de 15 dias para oferecer embargos (art. 738). Regra especial contempla a hipótese de execução por carta.
■ Havendo mais de um executado, o prazo para embargar passa a ser individual.
Merece destaque a modificação introduzida pelo § 1º do art. 738. Na sistemática revogada, quando a execução tinha mais de um réu, os embargos apenas poderiam ser intentados depois de intimados da penhora todos os executados. Agora, “o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges”.
■ Não haverá prazo em dobro, mesmo existindo mais de um réu.
Passível de crítica é a regra estabelecida pelo § 3º do art. 738, segundo o qual não se aplica aos embargos do executado o disposto no art. 191 (prazoem dobro). Não obstante consolidando uma tendência, entendemos se tratar de uma discriminação que deveria merecer – a exemplo de muitas das novas disposições – o repúdio daqueles que propugnam por uma Justiça que, sem deixar de se preocupar com a efetividade do processo, exercite, acima de tudo, o poder de distribuir justiça, assegurando-se às partes tratamento imparcial, igualitário e que preserve o sagrado direito de defesa.
■ Os embargos não mais acarretarão a suspensão da execução.
Tal previsão encontra-se consignada no art. 739-A, que veio substituir os §§ 1º, 2º e 3º do art. 739, revogados pelo legislador.
■ Embargos tido como protelatórios: sua rejeição liminar.
Digna de preocupação é a regra inscrita no inciso III do art. 739, no sentido de que os embargos serão liminarmente rejeitados “quando manifestamente protelatórios”.
Significa dizer que, além de todas as arbitrariedades, injunções e discriminações a que se submetem os devedores acionados judicialmente por seus credores, também ficarão sujeitos a terem seus embargos “liminarmente” rejeitados pelo juiz, por convencimento nem sempre fundado em argumentação válida.
■ Sujeição a uma multa de 20% em favor do exeqüente.
Anote-se que o devedor, além de ver desaparecer a tênue esperança de demonstrar suas razões, ainda ficará sujeito a ter seu débito acrescido da multa prevista no art. 746, § 3º, de 20% em favor do exeqüente, por conta da decisão que considerar protelatórios os embargos. Seria o caso de dizer, com licença dos doutos e dos puristas: “em cima da queda, coice!” É deveras lamentável que a Lei nº 11.382/06, não satisfeita com os evidentes prejuízos que causará à defesa dos devedores, ainda lhes imponha a ameaça de, a depender de julgamentos meramente subjetivos, ver extinto abruptamente um dos únicos resquícios de direito concedido, numa especial deferência do parcial legislador.
- Concessão de efeito suspensivo aos Embargos
Note-se que o caput do novo art. 739-A apenas reafirma o que está suficientemente explicitado na nova sistemática: os embargos do executado não suspenderão a execução. Certamente para mitigar as críticas e conferir algum foro de imparcialidade, o § 1º desse artigo admite a possibilidade de, em situação excepcional, e desde que a execução esteja garantida, possa ser ela suspensa ante o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Mais uma vez o executado ficará submisso a critérios meramente subjetivos, quando o ideal é que a própria lei mantivesse a suspensividade da execução, enquanto pendentes de decisão final os embargos.
No art. 740, o legislador procedeu a mera adaptação às novas regras, conferindo aos embargos tratamento idêntico do ao do procedimento ordinário.
OS EMBARGOS À EXECUÇÃO
O art. 744 foi revogado. Já o art. 745, em sua nova redação, dispõe sobre as alegações que poderá o executado deduzir nos embargos e os requisitos atinentes aos embargos de retenção por benfeitorias.
Outra disposição que, apenas aparentemente, beneficia o devedor é o novo art. 745-A, que lhe confere a faculdade de, reconhecendo a dívida e todos os seus consectários, pedir o parcelamento, em até 6 meses, de 70% do débito, com a ressalva do depósito de 30% do valor em execução, inclusive custas e honorários advocatícios. Na verdade, tal dispositivo se configura tratamento privilegiado ao Estado e sobremodo aos advogados, que receberão integralmente o que lhes for devido.
O art. 746, a par da adaptação às novas regras, reitera a imposição da multa de 20% se os embargos forem manifestamente protelatórios e desde que tenha havido desistência por parte do adquirente.
Acerca da nova redação dada ao inciso I do art. 791, cabe assinalar que a execução somente será suspensa quando aos embargos forem atribuídos efeito suspensivo, com observância das regras estabelecidas no art. 739-A. Essa suspensão, no entanto, não impedirá a realização de penhora e de avaliação. Terá efeitos, apenas, quando à prática de atos tendentes à alienação dos bens.
Embargos nas execuções por carta precatória
Nas execuções por carta, duas regras a destacar:
- o prazo para apresentação dos embargos será contado a partir da juntada aos autos da comunicação que o juiz deprecado fizer ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, de que o executado foi citado (art. 738, parágrafo 2º);
- a critério do executado, os embargos poderão ser oferecidos tanto no juízo deprecado quanto no juízo deprecante, cabendo a este, no entanto, o seu julgamento, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens (art. 747). Aspecto que deve ser bem examinado, nessa hipótese diz respeito ao pagamento das custas em face da interposição dos embargos.
Exceção de Pré-executividade
Num primeiro momento, alguns chegaram a afirmar que, em razão das novas regras, não era mais cabível ingressar com Exceções de Pré-executividade, especialmente porque a interposição dos Embargos, agora, não mais estão condicionados à realização da penhora.
No entanto, não se pode concordar com esse entendimento, com a devida vênia. Com efeito, é bem provável que, agora, se intensifique o uso dessa Exceção, nos casos em que o Executado detenha efetivamente uma boa argumentação que possibilite obter o reconhecimento da nulidade da Execução.
Nessa hipótese, será ao Executado mais cômodo e menos oneroso, ingressar com a Exceção porque, se entrar com Embargos, estará sujeito ao pagamento de custas muitas vezes bastante elevadas e também a ônus sucumbenciais, despesas essas que não ocorrerão se vier a ter negada a Exceção. Não se pode olvidar, no entanto, que, fazendo essa opção, o Executado perderá o prazo para interpor os Embargos, que são de 15 dias da citação (juntada do Mandado) ou da ciência inequívoca que, no caso, ocorrerá – não tendo havido citação – a partir do ingresso da Exceção (ou da comunicação da citação ao juízo deprecante da citação, no caso de execução por carta) .
Deverão, então, ser bastante sopesados os riscos e os benefícios envolvidos. Não se deve, também, deixar de levar em conta que, mesmo não ingressando com os Embargos tempestivamente, ainda assim poderá o Executado, a todo tempo, enquanto tramitando a Execução, ingressar com a Exceção de pré-executividade desde que alegue matéria de ordem pública e/ou em que demonstre de forma cristalina a nulidade do título. Sem esquecer que o Executado poderá, depois, oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação.
Em decorrência da aplicação subsidiária das regras do CPC à Execução Fiscal (art. 1º da Lei nr. 6.830/80), chamamos a atenção para os seguintes aspectos:
· os Embargos não mais suspendem a Execução (embora alguns se inclinem pela suspensividade com base no artigo 206 do CTN);
· o devedor estará obrigado a indicar onde se encontram os bens, sob pena de ato atentatório à dignidade da Justiça;
· o credor poderá averbar a distribuição da execução, cabendo notar que para a execução fiscal existe regra específica quanto a fraude à execução por força da Lei Complementar nr. 118/2005;
· a Execução passa a ser definitiva, aplicando-se as novas regras do CPC.
Questões de Direito Intertemporal
A incidência das novas regras aos processos em curso é imediata, por se tratar de normas de Direito Processual (artigo 1.211 do CPC). Não há negar, todavia, que serão suscitadas inúmeras dúvidas e questionamentos, uma vez que, a depender do caso concreto, não será fácil para os advogados e juízes definir com precisão quais os critérios a adotar visando assegurar a imprescindível segurança jurídica .
Essas questões deverão ser mais relacionadas com os atos que, vindo a ser exercitados na vigência da nova lei, estejam vinculados a processos e/ou atos que se iniciaram na vigência da lei anterior. A aplicação das novas regras aos casos concretos certamente suscitará dúvidas – em especial as relativas à citação, penhora e embargos, justamente as que terão toda sorte de implicações com as principais mudanças havidas - embora se entenda que somente devam ser respeitados os atos executivos já consumados sob o regime anterior. Essa, inclusive, a opinião de Humberto Theodoro, que acrescenta:
“O Mandado de citação, por exemplo, já expedido, será cumprido para pagamento em 24 horas, sob pena de penhora. O prazo de três dias, instituído pela Lei nova, aplicar-se-á aos mandados expedidos já na sua vigência.
A dispensa de penhora para manejo dos embargos é de aplicação imediata, pouco importando a data do início da execução. Sem, entretanto, a segurança do juízo, os novos embargos não suspenderão o curso da execução. Também o pedido de parcelamento da dívida exeqüenda aplica-se a qualquer execução por quantia certa, com base em título extrajudicial, desde que ainda não se tenha posto o processo em fase de arrematação.
As novas preferências e modalidades de atos expropriatórios incidirão sobre as execuções em andamento, cuja arrematação ainda não tenha tido início segundo o sistema anterior. A remição de bens do cônjuge de parentes do executado continuará sendo possível sempre que a arrematação e a adjudicação se consumarem sobre o texto primitivo do Código. A substituição da remição por adjudicação será cabível apenas quando o procedimento expropriatório ainda não tiver principado nos moldes da legislação pretérita.
As regras de impenhorabilidade ou de relativação da penhorabilidade são de incidência imediata, alcançando até mesmo as penhoras já praticadas, como se reconhece na jurisprudência (STJ, Súmula nº 205), (em “A Reforma da Execução do Título Extrajudicial” Editora Forense, 1ª edição, 2007, ps. 6 e 7).
De resto, não se pode olvidar que, em se tratando de atos denominados “de execução” ou “processuais complexos”, iniciados na vigência da lei anterior, as novas regras não poderão ser aplicadas.
CONCLUSÃO
Reitera-se: a finalidade deste trabalho não foi a de esgotar o tema. Pretendeu-se, apenas, destacar aspectos importantes das novas regras que disciplinam a execução de títulos extrajudiciais, emitindo-se opiniões pessoais sobre determinados aspectos. Passados alguns meses do início da vigência da Lei nr. 11.382/2006, a doutrina e a jurisprudência têm-se encarregado de dissipar as dúvidas e dar um maior embasamento às opiniões até agora externadas.
Por último: não nos esqueçamos de que “o tempo está para o processo assim como o ar está para o pássaro: por causa dele ele voa mais lento, mas também por causa dele ele consegue voar.”
